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OLG Brandenburg, Urteil vom 03.09.2015 - 5 U 159/09


Die vollständige Entscheidung lautet:
Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) - Az.: 17 O 327/06 - unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufungen teilweise abgeändert.
1.
Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber der Notarin ... zu erklären, dass die Kaufpreisforderung gemäß dem notariellen Kaufvertrag der Parteien vom 23. Juli 2003 (UR-Nr. :::/2003) in Höhe von 41.130,88 € durch die Aufrechnung der Klägerin mit einem Schadensersatzanspruch erloschen ist.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den über den Betrag von 41.130,88 € hinaus gehenden Schaden zu ersetzen, der ihr für die Reparatur des Dachs infolge von Brand- und Löschwasserschäden im Vertragsgrundstück ...weg 9 in St. entsteht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt Klägerin die Gerichtskosten, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Streithelferin jeweils zu 80%. Die Beklagte trägt die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 20%. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt Klägerin die Gerichtskosten, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Streithelferin jeweils zu 62%. Die Beklagte trägt die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 38%. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten und die Vollstreckung der Streithelferin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des von ihnen jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Gebührenstreitwert für den Rechtsstreit erster Instanz wird auf 194.921,83 €, der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 128.800,83 € festgesetzt.
Gründe:
1Die Klägerin erwarb von der Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 23. Juli 2003 ein noch zu vermessendes Teilstück des Flurstücks 95 der Flur 4 in Größe von ca. 4,600 ha. Gemäß einer Fortführungsmitteilung vom 1. November 2004 wurde das Flurstück 95 in die Flurstücke Nr. 124 (45.917 m²) und Nr. 125 (99.851 m²) zerlegt. Bezüglich einer Teilfläche von ca. 4,500 ha an diesen Flurstücken ist am 15. November 2004 eine Auflassungsvormerkung zugunsten der Klägerin im Grundbuch von St. Blatt 2614 eingetragen worden. Eingetragene Eigentümerin ist weiterhin die Beklagte.
2Die Klägerin hat vom vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 106.000,00 € bisher 26.000,00 € gezahlt. Bezüglich des Restkaufpreises hat sie mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet und erstrebt in erster Linie ihre Eintragung ins Grundbuch.
3Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil verwiesen.
4Zu ergänzen ist Folgendes:
In Ziffer III., S. 5 des Vertrages ist zur Fälligkeit des Restkaufpreises unter anderem vorgesehen:
„Der Restkaufpreis in Höhe von 80.000,-- € (...) ist fällig und zu zahlen innerhalb von vier Wochen nach Kenntnis des Erwerbers, dass dem am 27. Mai 2002 durch den Erwerber bei der Stadt St. eingereichten ‚Antrag auf Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes’ und einer Bebauung nach den Bestimmungen des § 33Baugesetzbuch stattgegeben wurde, auf das Notaranderkonto des amtierenden Notars ...“
5Unter Ziffer III S. 11 des Vertrages heißt es:
„Der Veräußerer ist berechtigt, ohne Fristsetzung vom heutigen Kaufvertrag zurückzutreten, wenn der Erwerber bei Fälligkeit nicht zahlt.“
6Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, gegenüber der Notarin zu erklären, dass der Kaufpreis gemäß dem Kaufvertrag der Parteien in Höhe von 69.564,32 € durch Aufrechnung der Klägerin mit einer Schadensersatzforderung erloschen ist und folglich ihre vertragliche Forderung auf Kaufpreiszahlung in dieser Höhe erfüllt ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.
7Gegen das am 15. Oktober 2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 12. November 2009 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. Januar 2010 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Die Beklagte hat gegen das ihr am 16. Oktober 2009 zugestellte Urteil am 5. November 2009 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. Januar 2010 mit einem am 12. Januar 2010 eingegangenen Schriftsatz begründet.
8Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Berufung geltend, bei der Ermittlung der Schadensersatzansprüche der Klägerin habe das Landgericht zu Unrecht lediglich die Nettobeträge angesetzt. Dabei habe es nicht berücksichtigt, dass die Klägerin nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei. Hinsichtlich der Abweisung des als Klageantrag zu 6) gestellten Antrages auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich der Reparatur und Herstellung des Kanalsystems und der Abwassergrube habe das Landgericht nicht beachtet, dass die Klägerin einen Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich derjenigen Kosten habe, die über den ausgeurteilten Betrag hinaus anfielen. Die vom Gericht eingeholten Sachverständigengutachten würden gravierende Mängel aufweisen, auf die die Klägerin bereits erstinstanzlich hingewiesen habe. Der Sachverständige H. habe Löschwasserschäden festgestellt. Eine Beseitigung dieser Schäden sei in dem Gutachten aber nicht vorgesehen. Die vom Sachverständigen in Ansatz gebrachten Reparaturmaßnahmen hinsichtlich des Daches würden den anerkannten Regeln der Technik widersprechen. Durch die Reparatur entstehe keine Wertverbesserung. Ein Vorteilsausgleich sei deshalb nicht vorzunehmen. Insoweit stünden ihr weitere 8.133,06 € netto zu. Die auf Dauer sichtbar bleibenden Mängel infolge der nur teilweise durchzuführenden Ausbesserung des Daches habe der Sachverständige zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die Streithelferin der Beklagten sei davon ausgegangen, dass das Dach insgesamt neu zu erstellen sei. Diesen Vortrag habe die Beklagte übernommen. Die Klägerin habe hinsichtlich des Daches zumindest einen Anspruch auf den vom Gutachter B. ermittelten Betrag von 94.937,83 €. Hinzu komme der vom Sachverständigen A. ermittelte Betrag von 44.863 € brutto für die Sanierung des Kellers. Insgesamt habe die Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 139.800,83 € brutto. Ziehe man davon den Kaufpreis von 106.000,00 € und den auszuzahlenden Hinterlegungsbetrag von 26.000,00 € ab, verbleibe ein noch von der Beklagten zu zahlender Betrag von 7.800,83 €.
9Die Klägerin beantragt, unter teilweise vorzunehmender Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) - AZ: 17 O 327/06 -
101) die Beklagte zu verurteilen, die Notarin ..., B., anzuweisen, die Eintragung des Eigentumswechsels an dem Grundbesitz in St., Amtsgericht Fürstenwalde, Grundbuchbezirk ... St., Bestand ...-02614 BVNR 37 (N), Gemarkung St., Flur 14, Flurstück 124, Fläche 45.917 m², Lage: ...weg 9, gemäß Kaufvertrag der Parteien vom 23.07.2003 (Notarin ..., UR-Nr.: 856/2003) von der Beklagten an die Klägerin zu veranlassen und die vollständige Kaufpreiszahlung zu bestätigen,
hilfsweise:
die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der Notarin ..., B., zu erklären, dass der Kaufpreis gemäß dem notariellen Kaufvertrag der Parteien vom 23.07.2003, UR-Nr.: .../2003, in Höhe von 80.000,00 € durch die Aufrechnung der Klägerin mit einem Schadensersatzanspruch erloschen ist und folglich die vertragliche Forderung auf Kaufpreiszahlung erfüllt ist,
2) die Beklagte weiter zu verurteilen, in die Auszahlung des bei der Notarin ..., B., aufgrund des notariellen Kaufvertrages der Parteien vom 23.07.2003, UR-Nr.: 856/2003, auf dem Notaranderkonto der Notarin ... bei der Sparkasse ..., Nr. 200032977 hinterlegten Betrages von 26.000,00 € zuzüglich angefallener Hinterlegungszinsen an den Gläubiger der Klägerin, Herrn G. Ha., ...-markt 24, A., einzuwilligen.
3) die Beklagte zudem zu verurteilen, an den Gläubiger der Klägerin, Herrn G. Ha., ...-markt 24, A., 7.800,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.08.2006 und hälftige Zinsen aus dem Betrag gemäß vorstehender Ziffer 2. zu zahlen.
4) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den weitergehenden Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Reparatur bzw. Herstellung des Kanalsystems und der Abwassergrube sowie des Dachs im Vertragsgrundstück, ...weg 9 in St. entsteht.
11Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
12Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung, das am 09.10.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 327/06 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
13Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
14Die Beklagte macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die Vertragsklausel, wonach die Beklagte „die durch Abwässer geschädigten Keller zu sanieren hat“ dahingehend ausgelegt, dass sich die Beklagte verpflichtet habe, Sanierungsarbeiten in dem Umfang auszuführen wie sie im Gutachten des Sachverständigen A. aufgeführt werden. Wenn dies bei Vertragsabschluss gewollt gewesen wäre, hätten sich der Schadensumfang und die erforderlichen Sanierungsarbeiten in der Klausel wiedergefunden. Bei der Auslegung seien der Kaufpreis von lediglich 106.000,00 € und das Wertgutachten vom 8. Oktober 2003 zu berücksichtigen, das einen Gebäudewert von lediglich 0,00 € aufweise. Die Klägerin habe das Grundstück erworben, um selbst umfangreiche Umbauten und Sanierungen vorzunehmen. Die Beklagte habe sich nur zur Beseitigung des unstreitig stehenden Abwassers verpflichten wollen. Der Sanierungsumfang sei beiden Parteien nicht bekannt gewesen. Deswegen hätten sie eine Sanierung auch nicht wirksam vereinbaren können. Der Begriff der Sanierung sei mehrdeutig. Es sei im Vertragstext auch nicht präzisiert worden, welche Räume des Kellergeschosses gemeint gewesen seien. Es liege ein versteckter Einigungsmangel vor. Auch ohne Abwasserschaden seien die Kellerräume wegen des langjährigen Leerstandes nicht mehr in ihrer ursprünglichen Funktion nutzbar gewesen.
15Das Gutachten des Sachverständigen A. sei zur Ermittlung der Schadenshöhe ungeeignet. Der Sachverständige habe lediglich an drei Stellen Proben entnommen. Nur an einem, nämlich im Raum Sauna/WC, habe er einen sanierungsbedürftigen Chlorid-/Nitrat-/Sulfatgehalt festgestellt. Gleichwohl habe der Sachverständige und mit ihm das Landgericht einen weit darüber hinausgehenden Sanierungsbedarf angenommen. Die erstinstanzlich von der Beklagten vorgebrachten Monierungen und Ergänzungsfragen, an denen sie festhalte, habe das Landgericht unbeachtet gelassen. Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die Klägerin ausweislich ihres Nutzungskonzepts das in Rede stehende Kellergeschoss habe umbauen wollen, um es als Sauna, Solarium, Waschsalon, für Bowling, Sport, Gastronomie und als Lager zu nutzen. Hierfür müsse die Klägerin aber Arbeiten durchführen, die die von ihr verlangten Sanierungsarbeiten wieder zerstören würden. Die Klägerin beabsichtige auch nicht, die Sanierung durchzuführen.
16Hinsichtlich des Brandschadens stehe der Klägerin kein Anspruch aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte habe nicht gegen eine vertragliche Nebenpflicht verstoßen, weil sie für das Verhalten der Feuerwehr nicht unter vertraglichen Gesichtspunkten hafte. Ein schuldhaftes Verhalten der Feuerwehr habe sie nicht zu vertreten, weil sich die Beklagte nicht der Feuerwehr zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin als Käuferin bedient habe. Zudem habe die Klägerin die Feuerwehrübung auf dem Grundstück ausdrücklich erlaubt. Richtig sei allerdings, dass die Beklagte keine Einwände gegen die Übung erhoben habe. Das Vorliegen eines Amtshaftungsanspruchs habe das Landgericht nicht näher begründet.
17Zum Zustand des Daches vor der Feuerwehrübung am 6. September 2003 habe die Klägerin nichts vorgetragen. Ohne entsprechende Anhaltspunkte sei der Sachverständige H. davon ausgegangen, dass sich das Dach in einem ordnungsgemäßen und funktionstüchtigen Zustand befunden habe und habe danach den Abzug für den Vorteilsausgleich berechnet. Gerade dies sei aber nicht bekannt. Im Übrigen halte die Beklagte auch hinsichtlich dieses Gutachtens an ihren erstinstanzlich formulierten Beanstandungen und Ergänzungsfragen fest.
18Mit Schreiben vom 18. Januar 2010 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag mit der Begründung, dass der restliche Kaufpreis nicht rechtzeitig gezahlt worden sei. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erklärte vorsorglich nochmals mit Schreiben vom 30. Juni 2010 gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag. Die Beklagte ist der Ansicht, dass wegen des von ihr erklärten Rücktritts vom Vertrag der Klägerin keine Ansprüche mehr gegen die Beklagte zustehen könnten.
19Die Streithelferin schließt sich den Anträgen und den Ausführungen der Beklagten an.
20In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren des VG Frankfurt (Oder), Az. VG 7 K 315/09, erstreben die hiesige Klägerin sowie Herr G. Ha. die Verpflichtung des Landrates des Landkreises ... (Untere Bauaufsichtsbehörde), der Klägerin Baugenehmigungen für das Vorhaben „Ferienanlage S.“ bezüglich der Errichtung von zwei Gästehäusern und sechs/acht Ferienwohneinheiten sowie für den Umbau eines ehemaligen Wirtschaftsgebäudes zu erteilen. Das Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) hat die Klage mit Urteil vom 25. Juni 2013 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es bestünden schon große Zweifel, ob in Anbetracht des Fehlens einer Planausfertigung oder auch nur einer Kopie überhaupt von der formellen Wirksamkeit des Bebauungsplans ausgegangen werden könne. Jedenfalls sei der Bebauungsplan materiell unwirksam, weil der erforderliche hinreichend konkrete Vorhaben- und Erschließungsplan fehle. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig, das Berufungsverfahren beim OVG unter dem Az. 10 N 49.13 anhängig.
21Die Klägerin hat die streitgegenständliche nicht vermessene Teilfläche mit notariellem Kaufangebot vom 19. Februar 2008, das am 21. Februar 2011 angenommen worden ist, an die Ehefrau des Herrn G. Ha. verkauft. Eingetragene Eigentümerin ist weiterhin die Beklagte.
22Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung ergänzender Stellungnahmen des Sachverständigen H. und A. sowie durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen S.. Hinsichtlich des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Senatsbeschlüsse vom 31. Juli 2011 und 30. Oktober 2013, hinsichtlich ihres Ergebnisses auf die ergänzenden Stellungnahmen der Sachverständigen H. vom 14. November 2012 und A. vom 11. Juni 2012 sowie das Gutachten des Sachverständigen S. vom 30. April 2014 und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 26. September 2013 und 23. Juni 2015 verwiesen.
II.
1.
23Die Berufung der Klägerin ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung des ursprünglichen Klageantrags zu 6) - jetzt im Antrag zu 4) enthalten - wendet, da sie insoweit nicht ausreichend begründet ist, § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO. Werden mit der Berufung mehrere Ansprüche verfolgt, ist eine Begründung für jeden Anspruch erforderlich (BGH NJW 1993, 597; NJW 1998, 1499; GRUR 2006, 429). Das Landgericht hat die Klageabweisung hinsichtlich des Feststellungsantrages darauf gestützt, dass die Beklagte nach dem Vertrag nicht zur Reparatur bzw. Herstellung des Kanalsystems und der Abwassergrube verpflichtet sei. Mit der Berufung setzt die Klägerin sich mit der Begründung der angefochtenen Entscheidung insoweit nicht auseinander. Sie macht lediglich geltend, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass die Klägerin einen Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich derjenigen Kosten habe, die über den ausgeurteilten Betrag hinaus bei der Schadensbeseitigung anfallen. Damit greift sie die Begründung des angefochtenen Urteils nicht an.
24Im Übrigen sind die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zulässig.
2.
25Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
2.1.
26Allerdings ist der mit dem Hauptantrag zu 1) verfolgte Anspruch, die Notarin anzuweisen, die Eigentumsumschreibung zu veranlassen und die vollständige Kaufpreiszahlung zu bestätigen, unbegründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz in einer den Restkaufpreis von 80.000 € übersteigenden Höhe, wie nachfolgend auszuführen ist, nicht zu. Der Kaufpreisanspruch ist durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung damit nicht insgesamt erloschen.
2.2.
27Die Klägerin hat aber gegen die Beklagte den mit ihrem Hilfsantrag zu 1) geltend gemachten Anspruch auf Bestätigung, dass der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises aus dem Vertrag vom 23. Juli 2003 durch Aufrechnung teilweise erloschen ist. Die Klägerin kann mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 41.130,88 € gegen den Kaufpreisanspruch aufrechnen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kaufpreisanspruch nach dem Inhalt des Vertrages möglicherweise noch nicht fällig ist. Die Aufrechnung kann erklärt werden, wenn die dem Aufrechnenden gebührende Leistung gefordert und die ihm obliegende Leistung bewirkt werden kann, § 387 BGB. Die Erklärung der Aufrechnung setzt mithin lediglich die Erfüllbarkeit der Hauptforderung, gegen die die Aufrechnung erklärt wird, voraus, nicht aber dass sie fällig ist (BGHNJW 2006, 3631). Der Schuldner darf grundsätzlich vor Fälligkeit leisten, es sei denn der Gläubiger verliert durch die vorfällige Zahlung ein vertragliches Recht oder seine rechtlich geschützten Interessen werden beeinträchtigt, § 271 Abs. 2 BGB (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 271 Rn. 11). Dass die Beklagte hier ein berechtigtes Interesse daran hat, dass der Kaufpreis nicht vor Fälligkeit gezahlt wird, hat sie nicht dargelegt.
2.3
28Nach dem Sach- und Streitstand ist auch nicht davon auszugehen, dass der Kaufpreisanspruch infolge eines wirksamen Rücktritts der Beklagten vom Kaufvertrag entfallen ist, § 346 BGB.
29Die Beklagte hat zwar am 18. Januar und vorsorglich erneut am 30. Juni 2010 den Rücktritt erklärt. Gestaltungswirkung kann diesen Erklärungen aber nur dann zukommen, wenn auch ein Rücktrittsrecht besteht. Das vertragliche Rücktrittsrecht, auf das sich die Beklagte beruft, ist in Ziffer III. 4., S. 11 des notariellen Grundstückskaufvertrages dahin geregelt, dass der Veräußerer ohne Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten kann, wenn der Erwerber bei Fälligkeit nicht zahlt. Dass die Fälligkeit des Restkaufpreises, die innerhalb von vier Wochen nach Kenntnis des Erwerbers eintreten sollte, dass dem am 27. Mai 2002 durch den Erwerber bei der Stadt St. eingereichten „Antrag auf Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes“ und einer Bebauung nach den Bestimmungen des § 33 Baugesetzbuchstattgegeben wurde (Ziffer III, S. 5 des notariellen Grundstückskaufvertrages), eingetreten ist, ist aber nicht dargelegt. Die Beklagte selbst vertritt die Auffassung, eine verständige Auslegung der Fälligkeitsklausel ergebe, dass der Klägerin die Bebauung des Grundstücks entsprechend ihrem Antrag vom 27. Mai 2002 ermöglicht wird. Diese Voraussetzungen liegen nach dem von der Beklagten vorgelegten Urteil des VG Frankfurt (Oder) vom 25. Juni 2013 (VG 7 K 315/09) nicht vor. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist der am 14. Juli 2006 bekannt gemachte Bebauungsplan jedenfalls materiell unwirksam, da ihm der nach § 12 BauGB erforderliche Vorhaben- und Erschließungsplan fehlte. Die Beklagte ist diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts im hier geführten Verfahren nicht entgegengetreten. Sie beruft sich vielmehr auf die Entscheidung, um zu begründen, dass die Klägerin die streitgegenständlichen Räume nicht mehr herstellen könne.
2.4
30Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der Beschädigung des Daches eines der Apartmenthäuser am 6. September 2003 aus § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG zu. Die Freiwillige Feuerwehr handelte bei ihrem Übungseinsatz hoheitlich (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1444).
31Es kann dahinstehen, ob die Beklagte zum Schadenszeitpunkt Trägerin des Brandschutzes war, wovon sie selbst in ihrer Berufungsbegründung ausgeht. Selbst wenn sie - wie erstinstanzlich vorgetragen - zum Zeitpunkt der Amtspflichtverletzung am 6. September 2003 noch dem Amt St. angehört haben und deshalb selbst nicht zum Kreis der in § 1 Abs. 1 des Brandenburgischen Brandschutzgesetzes vom 14. Januar 1991 (GVBl. I, S. 192) in der Fassung vom 14. Februar 1994 (GVBl. I, S. 22) aufgeführten Träger des Brandschutzes, nämlich der amtsfreien Gemeinden, Ämter und kreisfreien Städte gehört haben sollte, wäre sie jedenfalls als Rechtsnachfolgerin des Amtes St. haftbar. Nach § 25 des Sechsten Gesetzes zur landesweiten Gemeindegebietsreform (6. GemGebRefGBbg vom 24. März 2003, GVBl. I, S. 93) wurden die zum Amt St. gehörenden Gemeinden in die Stadt St. eingegliedert und das Amt St. aufgelöst. Nach § 31 Abs. 1 S. 3 6. GemGebRefGBbg ist die Beklagte mit dem Wirksamwerden der Gebietsreform am 23. Oktober 2003 Rechtsnachfolgerin des Amtes St. geworden.
32Die Beklagte haftet für die im Rahmen der Feuerwehrübung entstandenen Gebäudeschäden. Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Beschädigung aufgrund der in Ziffer IV., Seite 12 des Kaufvertrages vom 23. Juli 2003 getroffenen Vereinbarung berechtigte Besitzerin des Grundstücks. Die ihr mit dem Besitz zustehende Berechtigung, die Gebäude zu nutzen und - in Erwartung des Eigentumserwerbs - mit der Sanierung der Gebäude zu beginnen, ist durch die Beschädigung des Dachs durch Brand und Löschwasser beeinträchtigt. Ihr steht ein Anspruch auf Ersatz der Kosten zu, die für die Beseitigung der Schäden erforderlich sind.
33Daneben haftet die Beklagte aber, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, auch nach den §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 S. 1 BGB wegen der Verletzung vertraglicher Schutzpflichten in Bezug auf den Kaufgegenstand. Die Beklagte haftet aufgrund ihres eigenen Verhaltens, da sie die Durchführung der Feuerwehrübung, die das Risiko einer Beschädigung von Gebäuden mit sich bringt, auf dem bereits verkauften und an die Käuferin übergebenen Grundstück zugelassen hat. Sie hat in der Berufungsbegründung zugestanden, dass sie keine Einwände gegen die Durchführung der Übung erhoben habe. Zudem ist der Beklagten aber auch das Verhalten der Feuerwehrleute im Rahmen der Übung nach § 278 BGB zuzurechnen. Die Feuerwehrleute sind als Erfüllungsgehilfen der Beklagten bei der Erfüllung ihrer Schutzpflichten anzusehen, weil sie mit Billigung der Beklagten auf dem Grundstück tätig wurden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 278 Rn. 18, 280 Rn. 28).
34Die Beschädigung des Hauses war auch nicht infolge einer Einwilligung der Klägerin gerechtfertigt. Selbst wenn für die Klägerin wirksam das Einverständnis mit einer Feuerwehrübung erklärt worden sein sollte, was sie bestreitet, so wäre doch jedenfalls nicht ersichtlich, dass sie mit dem Inbrandsetzen des Gebäudes einverstanden war. Die Beklagte trägt schon nicht vor, dass die Feuerwehrleute vorab darauf hingewiesen hätten, dass überhaupt ein Feuer entzündet werden sollte. Dies ist weder regelmäßig Voraussetzung einer Feuerwehrübung, noch war es Gegenstand der hier durchgeführten Übung, das Löschen eines Feuers zu trainieren. Vielmehr waren die Feuerwehrleute - wie sich aus den Angaben der Feuerwehrleute G. K., S. Ad. und D. R. im Rahmen der von der Klägerin vorgelegten Zeugenaussagen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ergibt- selbst davon überrascht, dass plötzlich Gebäudeteile in Flammen standen. Die Beklagte hat im Verfahren bestätigt, dass dieser Schadenshergang zutreffend ist.
35Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz der für die Reparatur des Daches erforderlichen Kosten, § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Höhe der zur Beseitigung der Brand- und Löschwasserschäden insgesamt entstehenden Kosten beträgt nach dem Ergebnis der Beweiserhebung durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen H. und ergänzender Stellungnahmen nach Abzug eines Vorteilsausgleichs insgesamt 41.130,88 €. Der Schaden ist entgegen der Auffassung der Beklagten durch den Abschluss eines Kaufvertrages, mit dem das Grundstück von der Klägerin weiterveräußert wurde, nicht entfallen. Der Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten aufgrund der Beschädigung des Grundstücks, dessen berechtigte Besitzerin die Klägerin weiterhin ist, wird durch den Abschluss eines Kaufvertrages nicht beeinträchtigt. Die Wiederherstellung der Sache ist infolge der Verpflichtung, die Kaufsache an eine andere Person zu übereignen, nicht unmöglich geworden (vgl. BGHZ 81, 385 Rn. 27).
a.
36Zu Recht wendet sich die Klägerin mit der Berufung dagegen, dass der Sachverständige H. bei der Feststellung des Brandschadens nicht die durch die Löscharbeiten entstandenen Schäden berücksichtigt hat. Darauf hatte die Klägerin bereits in ihrer erstinstanzlichen Stellungnahme zu dem Gutachten innerhalb der ihr eingeräumten Frist hingewiesen.
37Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 6. Dezember 2008 (Bl. 567 ff. d. A.) ausgeführt, dass die Kosten für die Reparatur des Daches insgesamt mit 37.804,88 € netto anzusetzen sind. Im zweiten Ergänzungsgutachten vom 14. November 2012 (Bl. 1296 ff. d. A.) kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass wegen der aufgetretenen Löschwasserschäden, wegen eines Schimmelpilzbefalls und wegen der Öffnung der Deckenschalung für die Löscharbeiten weitere Kosten anfallen: So sind im Außenbereich die Öffnungen der Deckenschalung zu schließen, im Innenraum ist die gesamte Unterhangdecke aus Gipskarton zu erneuern, somit zusätzlich 85 qm zu den vom Sachverständigen im Gutachten vom 6. Dezember 2008 in Ansatz gebrachten 105 qm, und die Räume sind wegen des aufgetretenen Schimmelbefalls zu behandeln und malermäßig instandzusetzen. Die hierfür entstehenden Kosten belaufen sich nach dem Ergebnis des Ergänzungsgutachtens auf insgesamt 27.518 € netto, wobei der Sachverständige den Ansatz der Positionen „Abbruch“ und „Trockenbau“ aus dem ursprünglich erstellten Gutachten neu bewertet, wie nachfolgend auszuführen sein wird.
38Der Sachverständige geht davon aus, dass der vollständige Austausch der Dachkonstruktion, der Holzschalung, der Dacheindeckung, der Deckenverkleidung und der verlegten Elektroleitungen in dem am stärksten vom Brand betroffenen Bereich, von ihm als „Z 1“ benannt, erforderlich ist. Im Übrigen, durch Rußablagerungen unterschiedlich stark betroffenen Bereich, von ihm als „Z 2“ und „Z 3“ benannt, ist eine Reinigung und Behandlung des Dachraumes mit einem Geruchsneutralisierer erforderlich. Die Dämmung und die Gipskartondecke müssen vollständig ausgetauscht werden. Die Beschädigungen der Dacheindeckung durch Risse und Einschnitte für Löscharbeiten sind zu schließen, wobei das Dach nicht vollständig neu einzudecken ist.
39Soweit der Sachverständige ausgeführt hat, dass eine sichtbar unterschiedliche Dacheindeckung infolge der Reparatur keine funktionelle und allenfalls eine geringfügige optische Beeinträchtigung darstellt, teilt der Senat die Einschätzung des Sachverständigen. Der Sachverständige hat hierzu im Rahmen der ersten Ergänzung seines Gutachtens im Juni 2009 (Bl. 688 d. A.) ausgeführt, dass ein Anschluss der vorhandenen an die neue Dacheindeckung problemlos möglich ist, indem der Übergang mit einem Zinkblech, mit einer Reihe Schindelzungen oder mit einem Streifen besplitteter Dachbahn hergestellt werden kann.
40Bei der Berechnung des Schadensersatzes nach § 249 Abs. 1 BGB ist der Schuldner verpflichtet, wirtschaftlich den Zustand herzustellen, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde (BGH NJW 1985, 793). Dabei kann eine geringfügige optische Beeinträchtigung nach Durchführung einer Reparatur hinzunehmen sein, wenn die vollständige, zur Wiederherstellung des funktionsfähigen Zustandes nicht erforderliche Reparatur der Sache höhere Kosten verursacht und eine wirtschaftliche Einbuße infolge der Ausbesserung nicht festzustellen ist (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1995, 17). Hier ist zu berücksichtigen, dass die Dachfläche von unten aufgrund der geringen Dachneigung und des flachen Geländes erst aus größerer Entfernung zu sehen ist. Gauben, die die Dachfläche sichtbar hervorheben, sind nicht vorhanden. Aber auch bei Nutzung der benachbarten Gebäude und der sich daraus ergebenden unterschiedlichen Betrachtungswinkel ergibt die farbliche Abweichung der Dacheindeckung keine erhebliche optische Beeinträchtigung. Der Sachverständige führt aus, dass eine teilweise durchgeführte Ausbesserung auch dem sonst üblichen fachgerechten Vorgehen bei der Reparatur eines Daches entspreche. Dabei ist ergänzend zu berücksichtigen, dass es sich bei den aufstehenden Gebäuden nicht um Gebäude handelt, die in überdurchschnittlicher, optisch anspruchsvoller Bauweise erstellt sind. Die nicht konkret begründete Einschätzung der Klägerin, der Wert der gesamten Anlage leide, wenn die Ausbesserung des Daches nur partiell vorgenommen würde, ist danach nicht gerechtfertigt. Soweit die Klägerin weiter die Auffassung vertritt, die Streithelferin habe zugestanden, dass das Dach vollständig neu einzudecken sei, ist dem Schriftsatz vom 3. Februar 2009 (Bl. 606 ff. d. A.) diese Einschätzung nicht zu entnehmen. Vielmehr geht die Streithelferin dort irrtümlich davon aus, dass der Sachverständige die vollständige Neuherstellung des Daches vorgesehen habe. Dies ergibt sich aus ihren Ausführungen auf S. 2 oben dieses Schriftsatzes.
41Die von dem Sachverständigen für die mit Rußablagerungen verunreinigten Bereiche „Z 2“ und „Z 3“ vorgesehene Reinigung mit einem Fogging-Verfahren und anschließende Behandlung mit einem den Brandgeruch neutralisierenden Mittel erachtet der Senat der Einschätzung des Sachverständigen folgend für sachgerecht und ausreichend. Danach hat eine Reinigung zunächst durch Absaugen zu erfolgen, was gewährleistet, dass die auch für Personen unzugänglichen Bereiche gereinigt werden. Nachfolgend sollen die Ruß- und Schimmelpartikel mit Hilfe eines Fogging-Verfahrens gebunden und entfernt werden. Dieses Verfahren setzt nach den Ausführungen des Sachverständigen in der Anhörung am 26. September 2013 nicht voraus, dass die Außenhaut des Daches vollständig abgedichtet wird, die Durchführung ist dem Sachverständigen zufolge vielmehr auch dann sinnvoll, wenn der Außenraum nicht vollständig verschlossen werden kann. Mit Hilfe dieses Verfahrens ist auch die Reinigung der für Personen nicht zugänglichen Bereiche im Dachraum möglich. Zur Höhe der Kosten hat der Sachverständige in der mündlichen Erläuterung ausgeführt, dass die Kosten von geschätzt 5.250 € netto für die Reinigung und die Behandlung des gesamten Dachraums Angaben einer Fachfirma sind, die das Fogging-Verfahren durchführt. Der Sachverständige kommt auch nicht zu dem Ergebnis, dass infolge der brandbedingten Beschädigung einer Elektroleitung, die nach dem klägerischen Vortrag im Bereich Z 1 in das Dach führt und von dort entlang des Daches die darunter liegenden Wohnungen versorgt, mit der Bildung von schädlichen Giftstoffen im Dachraum zu rechnen sei, die zusätzliche Sanierungs- oder Reinigungsmaßnahmen erforderlich machen.
42In Gegenüberstellung zu dem von der Klägerin mit der Klage vorgelegten Gutachten des Sachverständigen B. vom 21. Juni 2006 erläuterte der Sachverständige die Kostenunterschiede einerseits damit, dass der Privatgutachter B. die Neueindeckung des gesamten Dachs berücksichtigte, was mit höheren Entsorgungs-, Material- und Arbeitskosten verbunden sei, ferner habe er die Erneuerung der Fallrohre und Standrohre vorgesehen, die der Sachverständige H. nicht für erforderlich erachtete. Schließlich sind die im Gutachten B. angesetzten Einheitspreise höher. Diese Preise konnte der Sachverständige H. aber nicht in gleicher Höhe bestätigen, wobei er sich bei der Preisermittlung einerseits auf seine eigene Sachkunde - auch zu den Kosten der Zimmererarbeiten am Dachstuhl -, aber auch auf Anfragen bei regionalen Anbietern bezog. Der Sachverständige ergänzte aber, dass die für das Jahr 2008 angesetzten Preise um 15 bis 20% zu erhöhen seien.
43Die erforderlichen Arbeiten am Dachstuhl hat der Sachverständige aus eigener Sachkunde eingeschätzt. Er hat dabei auch die Kosten der Zimmererarbeiten und deren Höhe dargstellt. Einwände gegen die hierbei ermittelten Kosten hat die Klägerin bei der ausführlichen Anhörung des Sachverständigen nicht erhoben.
44Der Senat hat an der Sachkunde des Sachverständigen H. keinen Zweifel. Er hat seine Überlegungen nachvollziehbar dargelegt und auf die Fragen des Senats und der Parteien im Termin ausführlich und überzeugend beantwortet.
b.
45Zur Feststellung der Höhe der insgesamt vom Sachverständigen in seinem Ausgangsgutachten und den Ergänzungen ermittelten Kosten ist zu berücksichtigen, dass von dem Betrag in Höhe von 37.804,88 € im Erstgutachten vom 6. Dezember 2008 unter Berücksichtigung des bei der ergänzenden Begutachtung ermittelten Betrages die Kosten für Abbruch und Entsorgung von Mineralfaserdämmung und Deckenplatten (Titel 2, Positionen 4 und 5) in Höhe von 1.204 € und 640,50 € netto ebenso wie die Kosten für Herstellung der Decke aus Gipskarton mit Unterkonstruktion und Dampfsperre (Titel 6 Pos. 1) von 2.730 € und die Verlegung der Mineralfaserdämmung (Titel 6 Pos. 2) von 3.225 € in Abzug zu bringen sind, weil der Sachverständige diese Kosten im Ergänzungsgutachten - allerdings mit dem größeren Umfang infolge des vollständigen Austauschs der Gipskartondecke - berücksichtigt.
46Soweit die Beklagte geltend macht, der vom Sachverständigen festgestellten Schadenshöhe stehe entgegen, dass der Zustand des Daches vor der Feuerwehrübung am 6. September 2003 nicht bekannt sei bzw. die Klägerin dazu nichts vorgetragen habe, dürfte dies unbeachtlich sein. Die Beklagte behauptet selbst nicht konkret, dass sich das Dach vor dem Brandfall nicht in einem ordnungsgemäßen Zustand befunden habe. Zu einem entsprechenden Sachvortrag war sie aber ohne Weiteres in der Lage, weil der Kaufvertrag erst am 23. Juli 2003 geschlossen worden war und kurz vorher noch eine gemeinsame Besichtigung des Objekts stattgefunden hatte.
47Zu Unrecht meint die Klägerin aber, dass ein Abzug „neu für alt“ nicht in Betracht komme. Auch bei Reparatur einer Sache durch den Einbau von neuen Teilen kann es zu einer Werterhöhung kommen, wenn damit eine längere Nutzungsdauer verbunden ist (BGHZ 30, 29; NJW 1996, 584). Der Sachverständige H. hat in seinem Ergänzungsgutachten vom Juni 2009 die Höhe eines Abzugs neu für alt abhängig von der üblichen Nutzungsdauer für die zu erneuernden unterschiedlichen Gewerke festgestellt. Der Sachverständige führt aus, in welchem Umfang eine längere „Lebensdauer“ unter Berücksichtigung des Alters des beschädigten Daches von 20 Jahren gegeben ist. Dies ist nach den Ausführungen des Sachverständigen auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil das Dach nicht insgesamt neu erstellt wird. Denn auch bei späteren Reparaturen ist davon auszugehen, dass diese - abhängig vom Umfang des Verschleißes - auf Teilbereiche des Daches beschränkt werden können.
48Der Senat setzt infolge des Zeitablaufs für die im Jahr 2008 ermittelten Kosten eine Preiserhöhung von 15% an, die bei einem Vergleich der teilweise identischen Leistungen, die der Sachverständige in den Jahren 2008 und 2012 bewertet hat, nämlich der Abbruch- und der Trockenbauarbeiten, gerechtfertigt ist.
Danach ergibt sich für die Instandsetzung des Daches ausgehend von den Ausführungen des Gutachters im ersten Gutachten folgender Betrag:
Gutachten vom 6. Dezember 2008:
Titel 1: Gerüstbauarbeiten2.070,00 €
Titel 2: Abbrucharbeiten 10.549,25 €
abzgl. Position 2.4 Entsorgung Dämmung - 1.204,00 €
abzgl. Position 2.5. Entsorgung Deckenplatten - 640,50 €
8.704,75 €
Titel 3: Zimmererarbeiten 9.635,00 €
abzgl. Vorteilsausgleich 20% - 1.927,00 €
Titel 4: Dachklempnerarbeiten 1.361,00 €
abzgl. Vorteilsausgleich 50% - 680,50 €
Titel 5: Dacheindeckung 4.769,63 €
abzgl. Vorteilsausgleich 66,66% - 3.179,75 €
Titel 6: Trockenbau 6.122,00 €
abzgl. Position 6.1 Gipskartondecke - 2.730,00 €
abzgl. Position 6.2 Mineralfaserdämmung - 3.225,00 €
167,00 €
abzgl. Vorteilsausgleich 33,33% - 55,66 €
Titel 7: Nebenkosten 3.298,00 €
abzgl. Vorteilsausgleich Elektroleitungen 50% - 1.325,00 €
Gesamtbetrag 22.837,47 €
zzgl. Preissteigerung von 15% 26.263,09 €
49Im Ergebnis des ergänzenden Gutachtens vom 14. November 2012 ergeben sich zusätzliche Kosten für die erforderliche malermäßige Instandsetzung, die Beseitigung von Schimmel und Wasserschäden, das Schließen der Deckenschalung und den Abbruch der gesamten Gipskartondecke von 27.518 €. Die geringeren Gesamtkosten von 27.232 €, die der Sachverständige auf S.4 seines Ergänzungsgutachtens angibt, beruhen auf einem Übertragungsfehler hinsichtlich der Kosten für die malermäßige Instandsetzung.
50Hinsichtlich der Malerarbeiten, der Arbeiten für die Beseitigung des Schimmels und der Erneuerung der weiteren 85 qm der Gipskartondecke berücksichtigt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen folgend, dass insoweit die Verursachung dieser Schäden durch Löschwassereinsatz nicht bzw. nicht in vollem Umfang festzustellen ist. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass diese Schäden nicht allein auf den Eintritt des Löschwassers zurückzuführen sind, sondern, dass wesentlich auch der Umstand Wirkung gezeigt habe, dass das Klima in den instandzusetzenden Räumen infolge jahrelang fehlender Lüftung, unzureichender Sicherung gegen Feuchtigkeitseintritt von außen und unterbliebener Trocknung oder Heizung förderlich für die Schimmelbildung gewesen sei. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner ergänzenden Stellungnahme vom 14. November 2012 und in der mündlichen Anhörung im Termin am 26. September 2013 erklärt, dass er die Beseitigung von Schimmel, die Entfernung der Tapeten an den Wänden und Decken und die malermäßige Instandsetzung im Bereich der Zimmer großflächig für erforderlich hält. Weiter hat er ausgeführt, dass er - entgegen seiner im Jahr 2008 getroffenen Einschätzung - davon ausgehe, dass jetzt der Austausch der Gipskartonplatten insgesamt erforderlich sei. Dies führte er wesentlich auch auf das bestehende Raumklima zurück. Der Sachverständige erklärte dazu, dass bei seiner Besichtigung im Jahr 2008 noch keine deutliche Schimmelbildung vorhanden gewesen sei, und er daher auch nicht von der Notwendigkeit eines vollständigen Austausches der Gipskartonplatten ausgegangen sei. Der Senat vermag aufgrund dieser Ausführungen nicht festzustellen, dass sämtliche von ihm zur Beseitigung der Schimmelbildung vorgesehenen Maßnahmen zur Beseitigung der Schäden durch den Löschwassereinsatz verursacht worden sind. Der Senat geht aufgrund dieser Ausführungen des Sachverständigen und der Reihenfolge der von ihm getroffenen Feststellungen bis zu seiner abschließenden Einschätzung in der Verhandlung am 26. September 2013 davon aus, dass lediglich der im Jahr 2008 für erforderlich angesehene Austausch der Gipskartonplatten im Umfang von 105 qm und anteilige Kosten für die Beseitigung von Durchfeuchtungen und Schimmelpilzbefall sowie für die malermäßige Instandsetzung auf den Löschwassereinsatz zurückzuführen sind. Da der Umfang des auf die Löscharbeiten zurückzuführenden Schimmelpilzbefalls nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht mehr feststellbar ist, schätzt der Senat den Anteil der erstattungsfähigen Kosten der Schimmelbeseitigung und der Maler- und Tapezierarbeiten entsprechend der anteiligen Fläche der auszutauschenden Gipskartonplatten zur Gesamtfläche (105 qm von 190 qm). Dies sind rund 55%.
51Von den insgesamt erstattungsfähigen Kosten in Abzug zu bringen ist weiter der Vorteil, der sich entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen im Ausgangsgutachten vom 6. Dezember 2008 (Seite 6) dadurch ergibt, dass der Sachverständige die erstmalige Einbringung einer Dampfsperre und einer Dämmung der Stärke 200 mm anstelle der bisher vorhandenen Dämmung von 50 mm vorgeschlagen hat, die eine Wertverbesserung darstellen. Die Kosten für den Einbau der Dampfsperre sind ausweislich des ergänzenden Gutachtens vom 14. November 2012 mit 3,50 € je Quadratmeter zu berücksichtigen. Den sich aus der Einbringung einer stärkeren Wärmedämmung ergebende Vorteil bewertet der Sachverständige im Gutachten vom 6. Dezember 2008 nach den damals geltenden Preisen auf 8 € /qm. Ausgehend von den sich aus den Ausführungen des Sachverständigen ergebenden Preisen von 15 € /qm für die Dämmung im Jahr 2008 und 17 € /qm für die im Jahr 2013 ermittelten Kosten der Dämmung ist eine Preissteigerung von rund 13% festzustellen. Ausgehend hiervon sind die Kosten für die Verbesserung der Dämmung von 8 € /qm im Jahr 2008 auf rund 9 €/qm im Jahr 2013 zu schätzen. Danach ergibt sich ein Abzug für die Verbesserung der Wärmedämmung von 1.935 € (= 9 € x 215 qm).
Im Einzelnen ergeben sich unter Berücksichtigung der Abzüge folgende Beträge:
Gutachten vom 14. November 2012:
Instandsetzung der Gipskartonplatten auf Kleinflächen 1.075,00 €
Deckenschalung erneuern 216,00 €
Beseitigung Schimmel und Wasserflecken (7077 € x 55%) 3.892,35 €
Malermäßige Instandsetzung (7477,50 x 55%) 4.112,63 €
Abbrucharbeiten Gipskartonplatten (105 qm x 12,50 €) 1.312,50 €
Abbrucharbeiten Dämmung 1.397,50 €
Zwischenbetrag 12.005,98 €
Für den Bereich des Trockenbaus ergibt sich unter Berücksichtigung der oben dargestellten Ausführungen folgender Betrag:
105 qm Gipskartonplatten mit Dampfsperre (105 qm x 28 €) 2.940,00 €
abzgl. Vorteilsausgleich Dampfsperre (105 qm x 3,50 €) - 367,50 €
215 qm Wärmedämmung 20 mm 3.655,00 €
abgzl. Vorteilsausgleich Wärmedämmung (215 qm x 9 €) - 1.935,00 €
Kosten Trockenbau Zwischenbetrag 4.292,50 €
abzgl. Vorteilsausgleich 33,33% - 1.430,69 €
Erstattungsfähiger Betrag Trockenbau 2.861,81 €
Gesamtbetrag Erg.gutachten vom 14. November 2012: 14.867,79 €
Gesamtkosten Instandsetzung Dach 41.130,88 €
c.
52Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, soweit sie mit der Berufung die Erstattung auch der Umsatzsteuer begehrt. Die Umsatzsteuer ist nur insoweit erstattungsfähig, als sie angefallen ist, § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die Klägerin Schadensbeseitigungsarbeiten noch nicht in Auftrag gegeben hat. Die von der Klägerin für ihre abweichende Auffassung zitierte Rechtsprechung (BGH BauR 2010, 1752) betrifft die Kosten für die Mängelbeseitigung im Werkvertragsrecht und findet auf den fraglichen Schadensersatzanspruch keine Anwendung.
3.
53Die zu 2) und 3) formulierten Anträge der Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, in die Auszahlung des bei der Notarin ... hinterlegten Betrages an sie bzw. an ihren Gläubiger einzuwilligen, sind unbegründet. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch in einer die offenen Kaufpreisrate von 80.000 € übersteigenden Höhe nicht zu. Ein Rückzahlungsanspruch besteht daher nicht. Im Einzelnen wird auf die vorstehenden und nachfolgenden Ausführungen verwiesen.
4.
54Der Feststellungsanspruch ist in dem tenorierten Umfang begründet. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Ersatzfähigkeit zukünftig infolge der noch durchzuführenden Reparatur des Daches entstehender Schäden, § 256 Abs. 1 ZPO.
5.
55Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zuerkannten Kosten für die Sanierung der Kellerräume wendet. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. Ziffer IV „Regelung zur Entwässerung der Nachbargrundstücke“ ist nicht begründet. Der Senat ist im Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund des eingeholten Gutachtens des Sachverständigen A. S. vom 30. April 2014 und seinen Ausführungen im Termin am 23. Juni 2015 davon überzeugt, dass die im Keller festzustellenden Feuchtigkeitsschäden nicht auf stehende Abwässer, sondern auf eine unzureichende Abdichtung des Mauerwerks zurückzuführen sind, für die Ansprüche der Klägerin wegen des in Ziffer V. Seite 14 des Vertrages vereinbarten Gewährleistungsausschlusses nicht begründet sind.
56Der Sachverständige hat in einem Ortstermin zunächst Proben in einer Schichtung von 0 bis 5 cm entnommen (S.8 des Gutachtens), um festzustellen, ob die Schäden in den Kellerräumen überhaupt durch mit Fäkalien vermischtes Abwasser entstanden sein können. Er hat daher an drei besonders geschädigten Bereichen Bohrproben entnommen, die anschließend auf die Stoffe Ammonium, Nitrit und Nitrat untersucht worden sind, die in Abwasser enthalten sind und sich auch nach einem Zeitraum von 11 Jahren noch feststellen lassen.
57Entnommen wurde die Probe Nr. 1 im Nassbereich des Wirtschaftsgebäudes, ferner die Probe Nr. 2 von einer einseitig gefliesten, auf der anderen Seite geputzten Kellerinnenwand aus Ziegelmauerwerk des Verbinders, die sich im Anschluss an die Kelleraußenwand befindet, welche außenseitig großflächige Putzabplatzungen aufweist. Schließlich wurde die Probe Nr. 3 entnommen, die eine Kellerinnenwand aus Kalksandsteinmauerwerk im Mehrzweckgebäude betrifft, die beide Parteien nach den Ausführungen des Sachverständigen übereinstimmend als nahe am Ort des Austritts des Fäkalien-Abwassers im Bereich der WC’s gelegen bezeichnet hätten.
58Sämtliche Proben wiesen sehr geringe Mengen der oben genannten Stoffe Ammonium, Nitrit und Nitrat auf. Sie lagen nahe der Nachweisgrenze der Messgeräte. Der Sachverständige schließt aufgrund der Messergebnisse Einwirkungen von Fäkalien-Abwasser als Ursache für die sichtbaren Durchfeuchtungsschäden aus. Hinzu komme hinsichtlich des Wirtschaftsgebäudes, dass dort eine Einwirkung von Fäkalien-Abwasser, das im Mehrzweckgebäude ausgetreten ist, aus dem Grund nicht in Betracht komme, weil zwischen dem Verbinder und dem Wirtschaftsgebäude eine durchgehende Mauerwerkswand vorhanden sei. Gerade die in der Nähe des angegebenen Austrittsortes des Abwassers genommene Probe weise besonders geringe Werte aus.
59Soweit die Klägerin dagegen einwendet, dass die Bestimmung des Beweisthemas auf mit Fäkalien vermischtes Abwasser den vertraglichen Bestimmungen, wonach sämtliche Einwirkungen durch stehendes Wasser zu beseitigen gewesen seien, nicht gerecht werde, steht dies dem Ergebnis des Gutachtens nicht entgegen. Der Sachverständige hat dazu im Rahmen der Anhörung am 23. Juni 2015 ausgeführt, dass die begriffliche Trennung zwischen Fäkalien und Wasser hinsichtlich der Abwässer eines Hauses in der Praxis schon deshalb nicht erfolgt, weil alle Abwässer in eine Leitung gelangten. Somit sei bei Abwasser, das mit Fäkalien vermischt sei, eine bestimmte Konzentration nicht festzustellen. Dass die heute vorhandenen Feuchtigkeitsschäden aber auf im Jahr 2003 stehendes Wasser zurückzuführen sei, vermochte er insbesondere mit dem vor Ort vorhandenen Schadensbild nicht in Einklang zu bringen. Auszuschließen war nach dem Ergebnis der Probeentnahmen, dass stark mit Fäkalien verunreinigtes Abwasser, wie von der Klägerin vorgetragen, infolge des Rückstaus der Abwässer aus der Sammelgrube in den Räumen gestanden habe.
60Das Schadensbild - Feuchtigkeitsschäden an den Außenwänden bis etwa 1 m Höhe, an den Innenwänden bis etwa 10-15 cm über OK Fußboden - deutet nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht auf eine Durchfeuchtung mit stehendem Fäkalien-Abwasser hin. Dann wären nach den Ausführungen des Sachverständigen die Außen- und Innenwände gleichermaßen durchfeuchtet, während die unterschiedliche Höhe der Schäden innen und außen eher darauf hindeute, dass aufsteigende Feuchtigkeit, die aus dem angrenzenden Erdreich in das Kelleraußenmauerwerk eindringe, für den Schaden ursächlich sei. Im Innenbereich sei das Schadensbild in geringerer Höhe vorhanden, weil dort eine Horizontalsperre (Querschnittsabdichtung) verlaufe. Das Schadensbild lasse darauf schließen, dass eine vertikale Kelleraußenwandabdichtung defekt oder nicht vorhanden sei. Die Einschätzung des Sachverständigen A., die Wände seien abgetrocknet, was darauf schließen lasse, dass die von ihm im Jahr 2006 festgestellten Feuchtigkeitswerte nur auf zeitweise eindringende Nässe zurückzuführen sei, konnte der Sachverständige S. nicht teilen. Vielmehr stellte er weiterhin fest, dass der Keller gegenwärtig nicht als trocken bezeichnet werden könne.
61Das Ergebnis der Probenuntersuchung, das einen erhöhten Nitratgehalt aufweise, deute ebenso wenig auf Fäkalien-Abwasser hin, weil dann auch Nitrit und Ammonium nachweisbar sein müssten. Ergänzend bestätigte der Sachverständige auf den Einwand der Klägerin im Termin am 23. Juni 2015, dass ein Abbau von Fäkalien zwar möglich sei, dass dann aber auch die Nitratgehalte insgesamt hätten höher sein müssen. Er erklärte, dass die Nitratgehalte vielmehr so gering seien, dass sie auch auf von außen eindringendes Regenwasser zurückgeführt werden könnten, das durch den das Gebäude umgebenden, biologisch aktiven Oberboden in die Wand eingedrungen sei.
62Soweit der Sachverständige A. in seinem Ergänzungsgutachten vom 11. Juni 2012 angenommen habe, die erhöhten Sulfat-Gehalte wiesen auf Fäkalien hin, sei dies unzutreffend: Sulfate seien in den Baustoffen (Zement, Mörtel, Mauerwerk) vorhanden und reicherten sich bei lang anhaltender Durchfeuchtung an der Oberfläche der Wand ab.
63Der Sachverständige führte auf den Einwand der Klägerin, er habe unberücksichtigt gelassen, dass die jetzt vorhandene Feuchtigkeit nicht von außen über die Wand, sondern durch andere Bodenöffnungen eingetreten sei und einer zu einem früheren Zeitpunkt eingetretenen Schädigung durch stehendes Abwasser nicht entgegenstehe, im Termin ergänzend aus: Diese von der Klägerin vorgetragenen Ursachen für den Eintritt von Feuchtigkeit habe er wahrgenommen und auch berücksichtigt. Es sei aber auch erkennbar, wenn Feuchtigkeit über Fenster oder andere Öffnungen eintrete. Es bildeten sich dann Pfützen bzw. Spuren an den Wänden. Dies habe er bei der Begehung des Kellers nachvollziehen und von dem vorgefundenen Schadensbild des Mauerwerks abgrenzen können.
64Soweit der Sachverständige zunächst ausgeführt hat, dass gegen die Ursächlichkeit des Fäkalien-Abwassers der Umstand spreche, dass das Schadensbild auch im Wirtschaftsgebäude demjenigen in den anderen Gebäuden entspricht, obwohl durch die vorhandene Mauerwerkswand zum Verbinder ein Übertritt des Wassers in den Wirtschaftstrakt nicht angenommen werden könne, hat er die hierzu erhobenen Einwände der Klägerin ebenfalls berücksichtigt. Er führte aus, dass die von ihm gezogene Schlussfolgerung zwar nicht aufrechterhalten werde, seine Überlegungen zu den Ursachen der im Keller festzustellenden Feuchtigkeit insgesamt dadurch aber nicht in Frage gestellt seien. Im Wirtschaftsgebäude sei die von ihm entnommene Probe ebenfalls nahe der Einläufe entnommen worden und habe - wie die anderen Proben auch - keinen Rückschluss auf Schäden infolge stehenden, mit Fäkalien verunreinigten Wassers zugelassen.
65Auch die von der Klägerin gegen die Ursächlichkeit ins Mauerwerk eindringender Feuchtigkeit erhobenen Einwände, es gebe eine Horizontalsperre, ferner eine Kellerwandaußenabdichtung, geschützt durch vorgeblendete Betonsteine und einen außen am Gebäude verlaufenden 60 cm breiter Betonstreifen zum Schutz vor Wassereintritt, haben das Ergebnis des Gutachtens nicht in Frage gestellt. Der Sachverständige führte aus, dass die Horizontalsperre seitlich eindringendes Wasser nicht verhindern könne. Der vorhandene Bitumenanstrich habe nicht die erforderliche Stärke aufgewiesen. Der umlaufende Betonstreifen sei mit einer Fuge versehen, durch die ebenfalls Feuchtigkeit eindringen könne.
66Die Entnahme weiterer Proben in höheren Bereichen der Wand hielt der Sachverständige nicht für sinnvoll, weil das Auftreten von Salzkonzentrationen aus dem Mauerwerk im Bereich der Verdunstungszonen keinen Schluss darauf zugelassen hätte, ob möglicherweise in den Räumen stehendes Abwasser im Bodenbereich Schädigungen hervorgerufen hat.
67Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, der sich im Einzelnen mit den Einwänden der Klägerin, dem Gutachten des Sachverständigen A. und dem vor der Anhörung vorgelegten Privatgutachten des Unternehmens K. GmbH auseinandergesetzt und die Einwände wie dargestellt überzeugend und nachvollziehbar zurückgewiesen bzw. von seinen Ausgangsüberlegungen abweichende Entwicklungen in seine Stellungnahme einbezogen hat. Die Einwände der Klägerin ergeben danach keinen Anlass, das Gutachten des Sachverständigen nicht zu verwerten. An der Sachkunde des Gutachters hat der Senat aufgrund seiner ausführlichen, verständlichen und fundierten Ausführungen keinen Zweifel.
68Die von der Klägerin nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung abgegebene Stellungnahme vom 7. August 2015 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO. Die weiteren Untersuchungen der K. GmbH bestätigen die vom Sachverständigen S. festgestellten Salzgehalte und die von ihm vorgefundene weiterhin vorhandene Durchfeuchtung der Wände und bestätigen, dass sich Folgen einer Verunreinigung von Abwasser, das mit Fäkalien durchmischt ist, nicht feststellen lassen. Die darin von ihr erhobenen „Anhörungsrügen“ sind wegen der oben dargestellten ausführlichen Befragungen der Sachverständigen, denen jeweils Vertreter der Klägerin beigewohnt haben, nicht berechtigt.
6.
69Die Kostenentscheidung ergeht gemäß den §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
70Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes nimmt der Senat auch unter Berücksichtigung der als Gegenvorstellung auszulegenden Beschwerde der Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten gemäß § 63 Abs. 3 GKG vor. Sie folgt aus den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.
71Bei der Festsetzung des Wertes erster Instanz auf insgesamt 194.921,83 € ist hinsichtlich des Antrages zu 1) der Wert auf 80.000 € festzusetzen. Der auf Feststellung des Nichtbestehens weiterer Kaufpreisansprüche gerichtete Antrag zu 2) hat keinen wirtschaftlichen Mehrwert gegenüber dem Antrag zu 1). Für den Antrag zu 3) setzt der Senat ¼ der von den Gutachtern B. und Dr. Ho. ermittelten Schadenssumme, mithin 35.894 € an, da insoweit zusätzlich zu den geltend gemachten Beträgen das Interesse an der verbindlichen Bestätigung der in den Gutachten vorgeschlagenen Reparaturwege für etwaige Nachforderungen maßgeblich ist. Der Antrag zu 4) ist mit 26.000 € und der Antrag zu 5) mit 37.937,83 € zu bewerten. Die Festsetzung hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 6) hält der Senat aufrecht.
72Der Wert zweiter Instanz von insgesamt 128.800,83 € setzt sich wie folgt zusammen: Antrag zu 1): 80.000 €, Antrag zu 2): 26.000 €, Antrag zu 4): 15.000 €. Für den Antrag zu 3. Ist ein gesonderter Wert nicht festzusetzen, da das wirtschaftliche Interesse vom Antrag zu 2. erfasst ist.
73Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).