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Kindergeldberechtigung im paritätischen Wechselmodell

OLG Schleswig, Beschluss vom 10. 6. 2015 - 12 UF 69/14

Die vollständige Entscheidung lautet:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Schleswig vom 17. März 2014 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die durch ihre Beschwerde entstandenen Kosten zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Beschwerdewert: 4.175 €.
Gründe
I.
1Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute; aus ihrer Ehe sind die drei Kinder Marie Luise, geb. am 20. Dezember 2000, Nina Pauline, geb. am 8. Juni 2003, sowie Rike Christine, geb. am 16. März 2005, hervorgegangen. Die Kinder leben wöchentlich wechselnd in den Haushalten der Beteiligten, die sich gleichgewichtig die Erziehungs- und Versorgungsaufgaben teilen und sich einig sind, dass ein paritätisches Wechselmodell vorliegt. Keiner der Beteiligten zahlt Kindesunterhalt an den jeweils anderen.
2Die Antragsgegnerin, die im öffentlichen Dienst beschäftigt ist, bezieht für alle drei Kinder das Kindergeld iHv monatlich 184 €, 184 € und 190 €, zusammen 558 €.
3Der Antragsteller, der die Antragsgegnerin entsprechend mit Schreiben vom 11. April 2013 aufgefordert hat, begehrt die Weiterleitung des hälftigen Kindergeldes durch die Antragsgegnerin an sich.
4Der Antragsteller hat erstinstanzlich beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, an ihn 1.116,00 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 6. Dezember 2013 zu zahlen,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, an ihn ab August 2013 jeweils das hälftige Kindergeld für die Kinder Marie Luise E., geb. am 20. Dezember 2000, in Höhe von 92,00 €, für Nina Pauline E., geb. am 8. Juni 2003, in Höhe von 92,00 € und für Rike Christine E., geb. am 16. März 2005, in Höhe von 95,00 € zu zahlen.
5Die Antragsgegnerin hat erstinstanzlich beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
6Sie hat gemeint, dass keine Verpflichtung ihrerseits zur Weiterleitung des hälftigen Kindergeldes bestehe, weil die Unterhaltsfrage zwischen den Beteiligten noch nicht geklärt sei und das Kindergeld Teil dieses Unterhaltsanspruchs sei.
7Darüber hinaus hat sie hilfsweise die Aufrechnung mit Zahlungen in Höhe von insgesamt 4.431,92 € im Zeitraum April 2013 bis Januar 2014 erklärt, welche sie für die Kinder aufgewandt habe; insoweit stehe ihr ein Erstattungsanspruch gegenüber dem Antragsteller zu.
8Das Familiengericht hat den Anträgen des Antragstellers in vollem Umfang stattgegeben. Der Anspruch folge aus §§ 430, 428 BGB, weil die Beteiligten als Gesamtgläubiger der Kindergeldansprüche anzusehen seien; im Verhältnis untereinander seien beide aufgrund hälftiger Kinderbetreuung und mangels anderweitiger Regelung je zur Hälfte berechtigt. Die Aufrechnung greife nicht durch, weil sich dem Vortrag der Antragsgegnerin - unabhängig von der fraglichen substantiierten Darlegung der Gegenforderungen - nicht entnehmen lasse, dass sie Leistungen erbracht habe, die über die von ihr ohnehin zu tragenden Leistungen hinausgegangen seien; außerdem sei sie hinsichtlich der Aufrechnungsforderungen - Anspruchsinhaber seien die Kinder, eine Verfahrensstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB bestehe wegen des echten Wechselmodells nicht - nicht aktiv legitimiert.
9Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde. Sie macht im Wesentlichen geltend:
10Die Kosten für die Anschaffung von Kleidungsgegenständen und Schulbedarf sowie die Finanzierung der Hobbys der Kindern seien fast überwiegend von ihr bestritten worden, ohne dass eine Kostenerstattung stattgefunden habe. Diese Aufwendungen seien vom Kindergeld zu bestreiten.
11Hilfsweise rechne sie weiterhin mit ihrer Erstattungsforderung gegenüber dem Antragsteller - im Zeitraum April 2013 bis Januar 2014 allein 4.431,92 € - auf. Die weiter anfallenden Lebenshaltungskosten der Kinder trage sie aufgrund des Wechselmodells im gleichen Umfang wie der Antragsteller.
12Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts Schleswig vom 13. Januar 2014 abzuändern und den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.
13Der Antragsteller hat keinen konkreten Antrag gestellt; aus seinem Schriftsatz vom 28. August 2014 ergibt sich aber, dass er den erstinstanzlichen Beschluss verteidigen will und konkludent beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
14Der Senat hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung über die Beschwerde, die keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte, im schriftlichen Verfahren beabsichtigt sei, falls sie sich nicht einigen sollten, und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Eine Einigung der Beteiligten ist nicht zustande gekommen.
II.
15Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.
161. Das Familiengericht hat mit Recht den Anträgen des Antragstellers auf hälftigen Ausgleich der von der Antragsgegnerin empfangenen und von ihr künftig zu beziehenden Kindergeldbeträge stattgegeben.
17a) Anspruchsgrundlage sind - anders als vom Familiengericht angenommen - allerdings nicht die §§ 428, 430 BGB, weil im Außenverhältnis zur Kindergeldstelle keine Gesamtgläubigerschaft des Antragstellers und der Antragsgegnerin besteht. Gemäß § 428 BGB setzt eine Gesamtgläubigerschaft voraus, dass mehrere eine Leistung in der Weise zu fordern berechtigt sind, dass jeder die ganze Leistung fordern kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu bewirken verpflichtet ist; der Schuldner kann dann nach seinem Belieben an jeden der Gläubiger leisten. Das Kindergeld wird gemäß § 64 Abs. 1 EStG nur einem Berechtigten gezahlt. Abs. 2 dieser Vorschrift regelt, wer es bei Vorhandensein mehrerer Berechtigter erhält; danach bestimmen diese es untereinander, anderenfalls trifft auf Antrag das Familiengericht die Entscheidung. Es kann folglich bei Bestehen mehrerer Berechtigungen nicht jeder Berechtigte Leistung von der Kindergeldstelle verlangen, sondern nur derjenige, der - im Wege der Einigung oder durch das Gericht - bestimmt worden ist.
18b) Der Anspruch eines Elternteils auf Ausgleich des dem anderen Elternteil gezahlten Kindergeldes ist aber ein Unterfall des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs, auch wenn hier nicht gezahlter Unterhalt, sondern eine vorweg genommene staatliche Sozialleistung ausgeglichen werden soll (vgl. Scholz in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl., § 2 Rn. 769, 780 ff.; Bausch/Gutdeutsch/Seiler, FamRZ 2014, 258, 260).
19aa) Auch wenn die bedarfsmindernde Anrechnung des Kindergeldes auf den Unterhalt nach § 1612 b Abs. 1 BGB seit 2008 einen besonderen Ausgleich des Kindergeldes regelmäßig entbehrlich macht (vgl. Scholz a. a. O. Rn. 769), gilt dies nicht für die vorliegende Fallkonstellation des echten Wechselmodells, bei dem sich beide Elternteile die Kinderbetreuung hälftig teilen, aber nur einer von ihnen das - volle - Kindergeld bezieht.
20bb) Ein echtes Wechselmodell liegt nach der Rechtsprechung des BGH (zuletzt Beschluss vom 5. November 2014 - XII ZB 599/13), der der Senat folgt, (nur) vor, wenn die Eltern sich in der Betreuung eines Kindes abwechseln, so dass jeder von ihnen etwa die Hälfte der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrnimmt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend - unstreitig wöchentlicher Betreuungswechsel und gleichgewichtige Erziehung - gegeben.
21cc) Zwar ist die Behandlung des Kindergeldes beim Wechselmodell im einzelnen umstritten; insbesondere besteht keine Einigkeit, ob bei minderjährigen Kindern gemäß §1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB - es betreut nicht nur ein Elternteil, wie in § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB dem Wortlaut nach vorausgesetzt - das volle Kindergeld oder entsprechend§ 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB nur das hälftige Kindergeld zur Deckung des Barbedarfs des Kindes zu verwenden ist. Der Senat neigt der zweitgenannten Auffassung zu, weil keine Drittbetreuung stattfindet, sondern beide Elternteile hälftig betreuen (so z. B. auch Finke, FamFR 2013, 488; Bausch/Gutdeutsch/Seiler, FamRZ 2012, 258, 259; a.A. z. B. Klinkhammer in Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., § 2 Rdnr. 450). Diese Frage kann hier aber letztlich dahinstehen, weil Gegenstand des Verfahrens der isolierte Kindergeldausgleich und nicht die Berechnung des Gesamtunterhalts ist.
22Bei dem Kindergeld handelt es sich um eine zweckgebundene staatliche Leistung für das Kind an die Eltern (BT-Drucks. 16/1830 S. 29); es kürzt den Bedarf des Kindes wie sonstiges Einkommen. Bei minderjährigen Kindern deckt es wegen der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsleistung gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB zur Hälfte den Barbedarf des Kindes und zur anderen Hälfte den Betreuungsbedarf (§ 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB). Das dem betreuenden Elternteil verbleibende Kindergeld ist deshalb z. B. in der Ehegattenunterhaltsberechnung nicht als dessen Einkommen anzusetzen, sondern ihm anrechnungsfrei zur Unterstützung seiner Betreuungsleistung zu belassen (vgl. nur Seiler in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 9. Aufl., 6. Kapitel Rn. 285 m. w. N.).
23Da der Antragsteller die gemeinsamen Kinder hälftig betreut und auch Baraufwendungen durch die Unterhaltung der Kinder jedenfalls im Hinblick auf Wohn- und Verpflegungskosten hat, steht ihm die Hälfte des Kindergeldes, das entgegen § 1612 b BGB nur der Antragsgegnerin zugeflossen ist, intern zu und muss ein Ausgleich über den familienrechtlichen Ausgleichsanspruch erfolgen (vgl. Scholz a. a. O. Rn. 770).
24Der Senat folgt nicht der Auffassung, es sei derjenige Kindergeldanteil durch den kindergeldberechtigten Elternteil an den einkommensstärkeren Elternteil zu überweisen, der prozentual dessen Unterhaltspflicht entspricht (so Schürmann in Sünderhauf, Vom starren Residenzmodell zum individuellen Wechselmodell, Schriftenreihe des ISUV, Band 7, 2013, S. 53, 60). Für die jeweils hälftige, nicht an Einkommen gebundene Anrechnung spricht nämlich der Sinn fingierter Gleichwertigkeit von Barunterhalt und Betreuung bei §§ 1606 Abs. 3 Satz 2, 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB; unterschieden durch pauschale Halbanrechnung wird nur zwischen den beiden Unterhaltsteilen Bar- und Betreuungsunterhalt, ohne dass das Einkommen Einfluss auf die Anrechnung hat (so auch Wohlgemuth a. a. O.).
25c) Der Antrag des Antragstellers bleibt auch nicht deshalb ohne Erfolg, weil er den Kindergeldausgleich isoliert geltend macht. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist umstritten:
26aa) Nach einer Auffassung (OLG Dresden, FamRZ 2014, 1055 im Rahmen einer Beschwerdeentscheidung zu einer familiengerichtlichen Entscheidung über die Bestimmung des Kindergeldbezugsberechtigten nach § 64 EStG) ist die Frage, wer das Kindergeld ausgezahlt erhält, zwar im Rahmen eines die Aufwendungen beider Elternteile insgesamt berücksichtigenden Ausgleichs, der primär nach unterhaltsrechtlichen Maßstäben vorzunehmen sei, als Rechnungsposten in den Gesamtausgleich einzubeziehen; für eine Verpflichtung des kindergeldbezugsberechtigten Elternteils zur Auszahlung anteiligen Kindergeldes an den anderen Elternteil bestehe aber keine gesetzliche Grundlage.
27bb) Die Gegenmeinung hält es für möglich, den Kindergeldausgleich auch isoliert, also ohne gleichzeitige Abrechnung des Gesamtunterhalts, geltend zu machen (so Wohlgemuth, FamRZ 2014, 84, 85; im Ergebnis auch OLG Düsseldorf, FamRZ 2014, 567, sowie auch Schürmann a. a. O.; für eine getrennte Abrechnung durch Weiterleitung des hälftigen Kindergeldes durch den Bezieher an den anderen Elternteil - ohne Abzug des Kindergeldes bei der Bedarfsermittlung - der 20. Deutsche Familiengerichtstag - Arbeitskreis 15).
28cc) Der Senat folgt der zweitgenannten Auffassung. Die Bedenken der ersten Meinung hinsichtlich der nicht gegebenen Anspruchsgrundlage teilt der Senat nicht, weil der Ausgleich - wie auch der unterhaltsrechtliche Gesamtausgleich - über den familienrechtlichen Ausgleichsanspruch erfolgen kann. Zwar hält auch der Senat grundsätzlich einen Gesamtausgleich einschließlich des Kindergeldes für praktisch und sinnvoll; wenn aber - wie hier - ein Gesamtausgleich und damit eine unterhaltsrechtliche Abrechnung des Kindergeldes von beiden Elternteilen (jedenfalls bislang) nicht geltend gemacht wird, muss eine isolierte Durchsetzung möglich sein; anderenfalls würde das Verfahren unnötig erweitert. Ob dies auch gilt, wenn bereits ein Gesamtausgleich anhängig ist, braucht hier nicht entschieden zu werden.
29Dem steht auch nicht der Gedanke des § 1612 b BGB, wonach das Kindergeld primär unterhaltsrechtlich abgerechnet wird, entgegen. Im Normalfall, dass ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung erfüllt und der andere barunterhaltspflichtig ist, stellt sich die Frage des Ausgleichs nicht, solange der betreuende Elternteil das Kindergeld bezieht, weil es hälftig auf die Barunterhaltspflicht des anderen Elternteils angerechnet wird. Es gibt aber in dieser Konstellation Ausnahmefälle, z. B. nach einem Obhutswechsel des Kindes, in denen ein Ausgleich des Kindergeldes zu erfolgen hat. Dies ist auch zulässig, weil das Kindergeld nicht Teil des Kindesunterhalts ist und daher auch keinen bloß unselbstständigen Rechnungsposten in der möglichen Gesamtabrechnung darstellt.
30Die isolierte Geltendmachung führt auch nicht zu einem unbilligen Ergebnis. Sollte der andere Elternteil im Anschluss an den isolierten Kindergeldausgleich noch einen Gesamtausgleich geltend machen, könnte und müsste die Entscheidung zum Kindergeldausgleich in der dortigen Abrechnung berücksichtigt werden und das Kindergeld bei beiden Elternteilen als erhaltene Leistung in die Abrechnung eingestellt werden.
31d) Gemäß §§ 113 Abs. 1 FamFG, 258 ZPO ist eine Verpflichtung zum Ausgleich auch für die Zukunft möglich.
32e) Die Berechnungen des Familiengerichts zur Höhe der Kindergeldausgleichsverpflichtung sind nicht angegriffen und lassen Fehler jedenfalls zulasten der beschwerdeführenden Antragsgegnerin nicht erkennen. Das Kindergeld beträgt für die beiden ersten Kinder monatlich 184 € und für das dritte Kind 190 €, woraus sich monatlich Ausgleichsbeträge von zweimal 92 € und einmal 95 € ergeben. Für die Vergangenheit, d. h. den Zeitraum Mai bis Juli 2013, sind, obwohl es sich eigentlich um fünf Monate handelt, lediglich viermal 279 € = 1.116 € geltend gemacht und auch zuerkannt.
33f) Die Hilfsaufrechnung der Antragsgegnerin mit behaupteten monatlichen Mehraufwendungen greift nicht durch, weil trotz entsprechenden Hinweises nicht dargetan ist, in welchem Verhältnis die Kindeseltern zum Barunterhalt der Kinder beizutragen haben; es ist nämlich zu den Einkünften der Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Schon aus diesem Grund kann von etwaigen Mehraufwendungen im Verhältnis zum Antragsteller, der nach den vorgelegten Einkommensunterlagen wohl nur knapp über dem notwendigen Selbstbehalt liegen dürfte, nicht auf eine Berechtigung geschlossen werden, das volle Kindergeld nach eigenem Belieben einzusetzen.
342. Der Senat hat nach entsprechendem Hinweis an die Beteiligten ohne erneute mündliche Verhandlung, von der hinsichtlich der entscheidungsrelevanten rechtlichen Fragen keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten waren, entschieden (§§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG).
353. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Wertfestsetzung auf § 51 FamGKG.
364. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu, weil die Frage der Zulässigkeit des isolierten Kinderausgleichs im echten Wechselmodell zum einen grundsätzliche Bedeutung hat und zum anderen streitig und höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (§ 70 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG).
[37] Rechtsbehelfsbelehrung
38Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat ab Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, D-76133 Karlsruhe einzulegen.
39Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:
401. die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und
412. die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
42Die Rechtsbeschwerdeschrift ist zu unterschreiben. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Beschlusses vorgelegt werden.
43Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Verfahren über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen und im Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie angehören, vertreten lassen.